Translate

14 de julho de 2011

Ação Civil Pública - Brilhante defesa em benefício dos Autistas

Processo nº:
0034411-91.2005.8.19.0001 (2005.001.035541-6)
Tipo do Movimento:
Sentença
Descrição:
Trata-se de Ação Civil Pública com pedido de antecipação de tutela proposta pela ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS DE PESSOAS AUTISTAS - MÃO AMIGA em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO. A autora alega que não existe no Estado do Rio de Janeiro instituição que reúna todas as atividades necessárias ao desenvolvimento dos cidadãos autistas em horário integral. Requer, em sede de antecipação da tutela, que o réu arque com os custos integrais do tratamento, assistência, educação e de saúde específicos das pessoas autistas, em entidade adequada e em regime integral. Ao final, pretende que o réu seja condenado a providenciar unidades especializadas próprias, gratuitas e em regime integral aos autistas. A inicial vem instruída com os documentos de fls.38/244. Contestação às fls.253/261, instruída com os documentos de fls.264/270. Argúi preliminares de ilegitimidade passiva e de falta de interesse de agir. No mérito, argumenta que inexistem prova da inexistência de atendimento aos associados da autora.Requer a improcedência dos pedidos. Réplica às fls.273/281. As partes especificaram as provas que pretendiam produzir às fls.287/288 e às fls.289 e 293. Audiência de Instrução e Julgamento às fls.303/312. Em tal oportunidade, foram colhidos os depoimentos de quatro testemunhas e determinada a produção de prova pericial. Decisão às fls.336/337. Promoção Ministerial às fls.352/3457. Opina favoravelmente ao deferimento da antecipação da tutela requerida. Laudo Pericial às fls.467/468. Decisão que defere parcialmente o pedido de antecipação da tutela à fl.471/472. Cópia de Agravo de Instrumento às fls.479/487. Promoção Ministerial às fls.506/511. Opina pela procedência do pedido. Manifestação da autora às fls.514/557. Decisão à fl.572 que fixou multa em caso de descumprimento da antecipação da tutela deferida às fls.471/472. É o relatório. Decido. A preliminar de ilegitimidade passiva deve ser rejeitada, vez que é de competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência física. È o que dispõe o artigo 23, II da Constituição Federal. Quanto à preliminar de falta de interesse de agir, a mesma se confunde com o mérito e nele será apreciada. O objeto da lide - a construção de unidades especializadas próprias e gratuitas e em regime integral para o tratamento de saúde, educacional e assistencial para os autistas - traz à tona o debate acerca da eficácia normativa dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. O direito de acesso dos cidadãos que possuam qualquer espécie de deficiência e física ou mental aos programas de prevenção e atendimento especializado não é mais garantido apenas por leis ordinárias esparsas, encontrando-se este formalmente previsto na Constituição Federal, em seu artigo 227, II, senão vejamos: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) (...) II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) Ainda que assim não o fosse, o direito à educação é prerrogativa constitucional universal (artigo 205 da Constituição Federal), principuamente às crianças e adolescentes (artigo 227, caput da Constituição Federal). Tais direitos geram ao Poder Público uma obrigação de fazer, que dela o Estado só é desincumbida quando cria condições objetivas que propiciem aos titulares o pleno acesso ao sistema de saúde e de educação. Os direitos sociais previstos na Carta Política possuem eficácia plena, sendo, portanto, possível que o Poder Judiciário, determine a implantação de políticas públicas pelo Poder Público inadimplente com a sua efetividade. Ao se manifestar no Recurso Extraordinário 482611/SC, o Ministro Celso de Mello cita o posicionamento da ilustre Procuradora Regional da República Luiza Cristina Fonseca Frischeisen (´Políticas Públicas - A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público´, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), com o qual me filio: ´....o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. ....................................................... As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional. Sendo assim, a reserva do possível não deve justificar a não concretização de uma determinação constitucional, sendo certo que deve ser garantido o mínimo existencial para uma vida com dignidade, cabendo ao Estado lato sensu cortar gastos supérfluos para dar cumprimento a essa exigência constitucional. Além disso, a jurisprudência dos tribunais vem se posicionando cada vez mais no sentido de dar eficácia aos direitos fundamentais para garantir o mínimo existencial para o cidadão, principalmente no que se refere ao fornecimento de medicamentos a pessoas hipossuficientes, construção de creches e pré-escolas e até de presídios. A título de exemplo, vale a referência ao seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: ´RESP 1.185.474-SC. Relator Min. Humberto Martins. DJe 29.04.2010. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS - DIREITO SUBJETIVO - RESERVA DO POSSÍVEL - TEORIZAÇÃO E CABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA - ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA - PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL - ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO - PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A tese da reserva do possível assenta-se em idéia que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia. 2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como ´sinônimo´ de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. 3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade. 4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso, porque a democracia não se restinge na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da ´democracia´ para extinguir a Democracia. 5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial. 6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na ´vida´ social. 7. Sendo assim, não fica difícil perceber que dentre os direitos considerados prioritários encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, através da ação e do discurso, programar a vida em sociedade. 8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in abstrato , iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público - onde se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania - a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias. 9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. 4º da Lei n. 8.069/90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76. 10. Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável. 11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009.´ No caso em exame, está comprovada a inexistência de centros de atendimentos para cidadãos autistas pelos documentos anexados aos autos e pelos diversos depoimentos de familiares que sofrem com a ausência de núcleos multidiciplinares para o tratamento e acompanhamento da síndrome que seus filhos apresentam. Ressalte-se que o alto custo do referido tratamento na rede particular, dificulta e até mesmo impossibilita o seu acesso às famílias mais necessitadas. O laudo pericial de fls.467/469 confirma a necessidade que os autistas possuem quanto ao acompanhamento diário, a sua especificidade, bem como a importância do diagnóstico precoce. Embora diversos municípios que compõe o Estado do Rio de Janeiro possuam alguma espécie de acompanhamento psiquiátrico ou pedagógico, este não é multidisciplinar, não atende em período integral ou não possui a especificidade necessária ao tratamento do autista, que, por muitas vezes, são confundidos com portadores de transtornos mentais graves (fl.176/217). Diante da solidariedade existente entre os entes públicos no tocante aos cuidados da saúde, assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência física, bem como a necessidade de se buscar o método menos oneroso, como preconiza o princípio da razoabilidade, deve ser oportunizada ao réu a opção de incrementar os núcleos já desenvolvidos pelos municípios, desde que atinja o fim colimado na presente ação. Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, na forma do art. 269, I, do CPC, para condenar o réu a providenciar unidades especializadas próprias, gratuitas e em regime integral para o tratamento de saúde, educacional e assistencial aos autistas, tornando definitiva a decisão que antecipou os efeitos da tutela (fls.471/472). Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor dado à causa, observando-se quanto às custas, a isenção legal que este goza. Dê-se vista ao Ministério Público. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se.

Nenhum comentário:

 
Desenvolvido por MeteoraDesign.Blogspot.com | Contato